宁波飞天伟业工具有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案

宁波飞天伟业工具有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案

北京市高级人民法院
行政判决书

(2012)高行终字第487号

上诉人（原审原告）宁波飞天伟业工具有限公司。
法定代表人王永安，总经理。
委托代理人陈庆彬。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人吴大章，该委员会审查员。
委托代理人王伟艳，该委员会审查员。
原审第三人侯红光。
委托代理人吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
上诉人宁波飞天伟业工具有限公司（简称飞天伟业公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2904号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
侯红光系200730123566.4号、名称为“折叠扳手”外观设计专利（简称本专利）的权利人。针对本专利权，宁波市鄞州飞天电动工具有限公司（简称飞天电动公司）于2010年12月29日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2011年4月1日，飞天电动公司经核准，名称变更为飞天伟业公司。2011年8月8日，专利复审委员会作出第17059号无效宣告请求审查决定（简称第17059号决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，对比文件7中没有涉及印刷的产品图片、产品规格等内容，其无法与对比文件3形成对应关系。对比文件9和10不是原件，也没有证据证明订单和对比文件3的封面拼接在一起的实际过程，并不能证明对比文件9中的钟表批、对比文件10中的螺丝批以及对比文件11中的螺丝批与对比文件3中的产品相对应。专利复审委员会认定对比文件7、9-11与对比文件3不足以证明对比文件3在本专利申请日之前已经公开正确。将本专利与对比文件5比较而言，本专利和对比文件5的手柄形状具有明显差别，手柄上的装饰性设计也不相同，对整体视觉效果具有显著影响，因此，专利复审委员会认定两者属于不相同也不相近似的外观设计并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第17059号决定。
飞天伟业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第17059号决定。其理由为：对比文件7、9、10是一个完整的证据链，用来证明对比文件3于2007年3月10日-12日在参展期间广泛向社会散发的事实，补充证据《第十一届中国国际五金博览会参展商名录》说明飞天伟业公司参展的事实；本专利此类产品出口时，海关报关的统计单位为千克，货物名称为“螺丝批”，进出口公司与生产单位之间开具的发票也必然统一（涉及报税、退税），但总金额是一致的，所以单价会出现小数点多位现象，第17059号决定关于不足以认定对比文件9－11之间存在必然联系的认定是错误的。
专利复审委员会、侯红光服从原审判决。
经审理查明：本专利申请日为2007年7月26日，授权公告日为2008年7月23日。本专利授权公告共有8幅视图。如本专利授权公告的视图所示，本专利的整体形状近似两侧边呈圆形的长方体，两侧边各自向外弯曲的手柄和销轴（销轴本身不可见，只可见销轴的端部）构成容纳多个扳手的开放性容纳室，所述多个扳手折放在所述容纳室之中，所述多个扳手一端弯曲称圆形围绕在销轴上，可以销轴为轴旋转伸出（详见本判决附图）。
针对本专利权，飞天电动公司于2010年12月29日向专利复审委员会提出无效宣告请求，并同时提交了包括对比文件3、5、7在内的8份证据，且阐述了其无效理由。
其中，对比文件5由7幅视图表示。如图所示，对比文件5的整体形状近似两端呈圆形的长方体，连个平直的手柄和销轴（销轴本身不可见，只可见销轴的端部）构成容纳多个扳手的开放性容纳室，所述多个扳手折放在所述容纳室之中，所述多个扳手一端弯曲成圆形围绕在销轴上，可以销轴为轴旋转伸出，两侧手柄的两端具有追星的装饰设计。（详见本判决附图）
2011年5月24日，飞天电动公司与侯红光均参加了专利复审委员会举行的口头审理。飞天电动公司明确了证据的使用并当庭变更了无效宣告请求的理由；侯红光对飞天电动公司提交的证据进行了质证，并发表了质证意见。飞天电动公司与侯红光针对飞天电动公司的主张及本专利与对比文件5是否相同和相近似进行了充分的意见陈述和辩论。
2011年8月8日，专利复审委员会作出第17059号决定，认定：
一、证据和事实认定
（1）对比文件1（即：常州市久林工具有限公司2004年度产品订货目录样本复印件4 
页）是封面上具有“久林工具”字样的印刷品，在该印刷品的封底一侧具有“2004”的字样，该印刷品没有记载出版号和出版者。专利复审委员会认为，此类印刷品的制作具有较大的随意性，仅凭“2004”的字样不足以证明该印刷品的公开时间。因此，对飞天电动公司以对比文件1来支持“早在2004年常州市久林工具有限公司产品订货目录样本就公开了与本专利相近似的外观设计”的主张不予支持。
（2）飞天电动公司主张：其自己于2007年印制的产品样本记载了与本专利相近似的外观设计，并且在2007年公开，宁波埃维特进出口有限公司就是根据该样本在2007年4月10日与飞天电动公司签订了合同。对比文件3（即：飞天电动公司2007年产品订货样本复印件2页）是上述产品样本，飞天电动公司以对比文件7（即：飞天电动公司与宁波海曙有利广告策划有限公司签订的2007年产品订货目录样本设计印刷承揽合同及交货单复印件2页）、对比文件9（即：页面右上方具有“宁波埃维特进出口有限公司”字样的复印件1页，该页的“品名”一栏中具有“11件套钟表批”的字样）、对比文件10（即：页面右上方具有“宁波埃维特进出口有限公司”字样的复印件1页，该页的“品名”一栏中具有“12件套”的字样）和对比文件11（即：两张宁波增值税专用发票的复印件，发票号分别是“№00402368”、“№02271145”）佐证对比文件3的公开时间。飞天电动公司在口头审理时提交了对比文件3和7的原件，提交了对比文件9和10的确认件，所述确认件是盖有“宁波埃维特进出口有限公司”印章的复印件，提交了对比文件11的原件。侯红光对上述证据的真实性均提出异议，认为对比文件3是飞天电动公司自己的样本，其于本案具有直接的利害关系，而且该样本不是公开出版物，对比文件7的合同与本专利没有明确的对应关系，对比文件9-11记载的宁波埃维特进出口有限公司与飞天电动公司具有利害关系。
经查，对比文件3的封面上具有“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”和“January2007”的字样；对比文件7之一是“设计印刷承揽合同”，记载的签订日是：2006年12月28日，印刷名称是“产品样本”，盖有飞天电动公司和“宁波海曙有利广告策划有限公司”的印章，对比文件7中的另一份证据是宁波海曙有利广告策划有限公司送货单，收货人是飞天电动公司；对比文件9和10记载的订单和对比文件3的封面同在一个页面上，但其不是原件；对比文件11是宁波增值税专用发票，该发票的“货物或应税劳务名称”栏目中有“螺丝批”的字样，“规格型号”的栏目为空白，其余栏目具有文字、数字或百分比的记载。专利复审委员会认为，对比文件3是直接利害关系人即飞天电动公司自行印制的印刷品，故其证明力低于来自无利害关系人的证据。对比文件7中缺乏设计、印刷过程中形成的与对比文件3具有明确的对应关系的证据，因此不足以证明对比文件3的印刷时间；对比文件9和10不是原件，也没有证据证明订单和对比文件3的封面拼接在一起的实际过程；对比文件11上的“螺丝批”的字样，以及文字和数字记载与对比文件9和10记载的内容不具有明确的对应关系。口头审理中，证人就上述一组证据做了陈述。但是仅凭证人的陈述，不足以认定对比文件9、10和11之间存在必然的联系。专利复审委员会认为，上述对比文件7、9-11与对比文件3不足以证明对比文件3在本专利申请日之前已经公开。
（3）飞天电动公司提交的对比文件5（即：000672084 -0003号欧盟外观设计公告的打印件5页），侯红光对其真实性没有提出异议，但指出未提交该证据的中文译文。经查，对比文件5主要著录项目的相应部位都具有中文译文，专利复审委员会认为，对比文件5满足提交相应中文译文的要求，即对该证据中所使用部分提交了译文。对比文件5的公开日是2007年4月3日，早于本专利的申请日（2007年7月26日），属于本专利申请日之前的公开出版物。该证据记载了一种扳手的外观设计，与本专利的用途相同。对比文件5可以作为现有设计用来评价本专利是否符合2001年7月起施行的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条的规定。
二、本专利是否符合专利法第二十三条的规定
将本专利与对比文件5相比较可知，二者的相同点在于：（1）都是由两侧的手柄和销轴（销轴本身不可见，只可见销轴的端部）构成容纳多个扳手的开放性容纳室；（2）所述多个扳手折放在所述容纳室之中，所述多个扳手一端弯曲成圆形围绕在销轴上，可以销轴为轴旋转伸出；（3）扳手的形状基本相同。不同点在于：（1）本专利两侧的手柄向外弯曲，从而本专利的整体形状为两侧边呈圆形的长方体，对比文件5的两侧的手柄平直，从而对比文件5的整体形状近似长方体；（2）对比文件5两侧手柄的两端具有锥形的装饰设计，本专利无此设计。
专利复审委员会认为：采用手柄和销轴构成容纳室是折叠扳手从机械结构上的选择，扳手的形状取决于实现的功能。采用这种结构的折叠扳手，其外观设计变化的部位主要在于两侧的手柄。因此，折叠扳手两侧的手柄在整体设计中对视觉效果具有显著的影响，本专利和对比文件5的手柄形状具有明显差别，手柄上的装饰性设计也不相同，对整体视觉效果具有显著影响，因此两者属于不相同也不相近似的外观设计。
综上，飞天电动公司提交的证据不能证明本专利不符合专利法第二十三条的规定。
基于上述理由，专利复审委员会宣告维持本专利权有效。
另查，飞天电动公司于2011年4月1日经核准，名称变更为“宁波飞天伟业工具有限公司”。
上述事实有本专利授权公告文本、第17059号决定、对比文件1、对比文件3、对比文件5、对比文件7、对比文件9－11、口头审理记录表及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于结合对比文件7、9、10、11是否可以证明对比文件3的公开时间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，飞天伟业公司认为对比文件3已经在先公开，应当由其承担举证责任。飞天伟业公司称对比文件3是该公司2007年产品订货样本复印件2页，其封面上记载有“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”和“January2007”的字样。对比文件3系飞天伟业公司前身飞天电动公司自行制作的产品样本，其制作和修改随意性较大，仅有该证据不足以认定证据3的公开时间。飞天伟业公司为了证明对比文件3的公开时间，提供对比文件7、9-11等间接证据来佐证。对比文件7产品样本设计印刷承揽合同和交货单系企业自行制作，没有涉及印刷的产品图片、产品规格等内容，真实性难以认定，其无法与对比文件3形成对应关系。对比文件9和10不是原件，也没有证据证明订单和对比文件3的封面拼接在一起的实际过程，并不能证明对比文件9中的钟表批、对比文件10中的螺丝批以及对比文件11中的螺丝批与对比文件3中的产品相对应。虽然飞天伟业公司的证人在无效阶段的口头审理中对前述问题出庭作证，但是仅凭证人的陈述，不足以认定对比文件3与对比文件9、10和11之间存在必然的联系。因此，原审法院及专利复审委员会认定对比文件7、9-11与对比文件3不足以证明对比文件3在本专利申请日之前已经公开的结论正确。飞天伟业公司关于对比文件9、10和11已经可以证明对比文件3的公开日的上诉主张不能成立，本院不予支持。
此外，飞天伟业公司提交《第十一届中国国际五金博览会参展商名录》已经超出了举证期限，专利复审委员会不予采纳亦无不当。即便考虑此份证据，由于其上也未印制产品图片、产品规格等内容，本院对该份证据亦不予采信。
综上，原审判决及第17059号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。飞天伟业公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宁波飞天伟业工具有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　岑宏宇
代理审判员　　刘庆辉
代理审判员　　焦　彦
二○一二年四月二十三日
书　记　员　　孙鑫鑫