【宁波检察院指控事实】
2004年12月3日，宁波市公安局以涉嫌犯非法经营罪将犯罪嫌疑人陈宗纬、王文泽、郑淳中采取刑事拘留的强制措施，2005年1月7日被依法逮捕。宁波市人民检察院以宁波利百代投资咨询有限公司（以下简称“宁波利百代公司”）及陈宗纬、王文泽、郑淳中犯非法经营罪于2005年5月19日向宁波市中级人民法院提起公诉。起诉书指控：2003年12月起，分别作为被告单位宁波利百代公司总经理、董事长、副总经理的被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中以原始股、股票短期内即可上市为幌子，让其公司业务员向他人推销未上市股份有限公司的股票，非法从事未上市股份有限公司的股票销售业务。至2004年11月底，宁波利百代公司已向陈某等销售陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司股票1888500股，销售总金额达人民币6577700余元。公诉机关认为，被告单位宁波利百代公司及被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中违反国家规定，为牟取非法利益，非法经营证券业务，其行为均以触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
【辩词精选】
一、宁波利百代公司从事的是非上市公司股权代理转让活动，而不是销售非上市公司的股票
（一）股权和股票是不同的
股权又可以称为股东权，是一个权利束，股权下面包含了很多具体的权利，有实体方面的权利，也有程序方面的权利。股份是指股份有限公司的资本划分成均等的份额。而股票是股份有限公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的凭证。按照公司法的规定必须具有法定的形式，属于要式证券，缺少任何一个法定的要件就不能构成股票，不是股票，自然也就不是证券。
（二）本案中被告单位经营的标的是股权而非股票
本案四家股份公司作为发起设立的股份有限公司，他们的股票是由股份有限公司签发并交付给发起人股东所持有。而上述公司股东要转让的是他们享有的股权，而不是他们手中持有的股份公司的股票。通过宁波利百代提供中介服务受让股权的投资者得到的凭证是股权证持有卡，而不是作为证券的股票。这从《股权转让委托协议》、《授权委托书》、《股权托管协议书》及被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中的供述以及证人证言可以得到佐证。
（三）宁波利百代从事的行为是代理业务而非销售业务
根据《合同法》第130条的规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第424条规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。结合本案《股权转让委托协议》和投资者向宁波利百代出具的《委托代办产权转让手续申请书》，宁波市工商行政管理局作出的甬工商处字[2004]第56号行政处罚决定书，以及西安中信股权托管有限公司和陕西省股权托管服务中心向投资者出具的股权证持有卡可以佐证。
二、起诉书指控被告单位和被告人是非法经营证券业务缺乏法律依据
（一）国家法律、行政法规以及司法解释都没有把从事非上市公司股权转让业务认定为非法经营证券业务
无论是《公司法》、《证券法》还是最高法院的司法解释都没有规定从事非上市公司的股权转让就是非法经营证券。起诉书中认为被告单位和被告人违反国家规定，但未明确是什么规定？依据证监会发给成都证监办的《中国证券监督管理委员会关于非上市股份有限公司股票托管问题的意见》（证券市场字[2001]5号）规定：根据《证券法》，证券经营机构不得从事非上市公司股份托管业务。而宁波利百代公司不是证券公司，也不经营证券业务，不属于证券经营机构从事的业务范围，自然不必经过国务院证券监督管理机构的批准。根据《刑法》中确定的法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚的原则，从事非上市公司股权转让业务并不触犯刑法。
（二）非上市公司股权转让属于产权交易，不属于证监会监管
《北京市产权交易管理规定》第6条规定，产权交易的主体是指依法拥有产权的出让方和有偿取得产权的受让方。产权交易的客体包括非上市的股份有限公司和股份合作企业的股权。第8条规定：市国有资产行政主管部门负责产权交易的管理、协调和监督工作。《浙江省产权交易规则》第5条规定：交易客体为国有、集体产（股）权；股份有限公司股份和有限责任公司股东出资；国有企业“债转股”股权；高新技术知识产权；行政事业单位的资产、产（股）权；其他委托交易的各类合法产权。甬体改[1998]26号《关于印发宁波市企业产权交易管理试行意见的通知》第11条规定：产权交易的内容：公司制企业（非上市公司）、非公司制企业的整体产权或部分产权（含有形资产产权、无形资产产权）；依法批准的其他产权。上海市、天津市、青岛市、江西省、陕西省、河南省、深圳市制订的地方人民政府的规章、政策文件也规定产权包括非上市股份有限公司的股权，而非上市股份有限公司股权的托管转让是由国资、体改以及地方政府的相关部门监管。但是证监会的行政许可目录并不包括对非上市公司股权托管转让行为进行审批。在证监会公布的《中国证监会行政许可项目目录（含保留下放目录）》所设置的62项行政许可项目中根本没有非上市公司方面的业务。证监会发给成都证监办的《中国证券监督管理委员会关于非上市股份有限公司股票托管问题的意见》（证券市场字[2001]5号）规定：根据《证券法》，证券经营机构不得从事非上市公司股份托管业务；非上市公司股份托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作应主要由地方政府负责。因此，中国证监会不是非上市公司股权、股份的监管机构，中国证监会法律部不但因为其是内设机构，没有权利就市场行为作出定性，而且证监会并不对非上市公司的股权托管转让进行审批和监管，所以根本无权作出定性的解释，是典型的超越职权的违法行政行为。
三、被告单位宁波利百代从事的是合法的产权交易经纪中介业务，其交易成果是合法有效的
（一）宁波利百代代理的产权交易得到了当事人的授权
从工商登记材料可以看出上述四家股份有限公司都是依法设立的公司，要出让股权的股东在工商部门也有登记。根据《股权托管协议书》可以得知要出让的股权也已经依法在合法设立的产权交易机构就行了托管。从四家非上市股份公司股东出具的《授权委托书》和从投资者跟被告单位宁波利百代签署的《委托代办产权转让手续申请书》可以看出投资者委托了被告单位宁波利百代公司向产权所有者申请产权转让。双方的委托手续是合法有效的。
（二）被告单位宁波利百代公司具有从事产权交易的中介、经纪业务的资格
1．“代办产权交易申请手续”应该是从事包括非上市公司股权在内的产权交易的中介、经纪业务
宁波利百代在公司章程的经营范围内增加了“代办产权交易申请手续”的项目并报工商部门核准变更登记后，其从事产权交易中介经纪业务就符合工商法规，不存在超出经营范围。根据《浙江省产权交易规则》第5条和其他地方政府规章的规定，很显然代办产权交易申请手续中的“产权”不但包括而且应该包括非上市股份有限公司的股权。《浙江省产权交易规则》第14条规定：产权交易可以实行委托代理制。出让方、受让方可以直接委托交易机构进行产权交易，也可以委托产权经纪机构进行产权交易。甬体改[1998]26号《关于印发宁波市企业产权交易管理试行意见的通知》第16条规定申请是由交易双方分别向产权交易机构提出申请。因此代办产权交易申请手续中的“申请”是代理产权出让方或受让方向产权交易机构提出申请出让产权或者受让产权。
2. 公司的经营范围是由公司的章程确定，而不是工商部门确定的
《公司法》第22条规定有限责任公司章程应当载明公司的经营范围。作为具有法律效力的公司自治规章的公司章程就公司重大问题作出规定。而工商行政机关只就公司依据公司章程确定的经营范围向工商部门申请登记时作出核准或者不核准要求修改的决定。对于已经核准的经营范围，其解释权应该在于制订和修改公司章程的股东会，而不是负责登记的工商局。
3. 被告单位宁波利百代增设“代办产权交易申请手续”经营项目的目的是为了能够从事产权交易的中介经纪业务
在2004年3月30日，宁波市工商行政管理局以被告单位宁波利百代从事股权转让中介业务的行为属于超出核准登记的经营范围的行为进行行政处罚后。被告单位在宁波市工商局工作人员到被告单位进行检查时，向工商工作人员进行咨询怎样补救才能从事这个业务，而工商部门的工作人员答复是增设“代办产权交易申请手续”经营项目。如果工商部门认为被告单位从事的业务要经其他部门前置审批的，根据宁波市政务公开暨审批制度改革领导小组《关于深化行政审批制度改革的实施意见》规定“开办企业实行登记制。对工商注册登记事项，法律、行政法规没有规定前置审批的，一律不得前置审批；法律、行政法规规定的前置审批事项，原则上实行告知承诺制管理，个别必须保留的前置审批实行并联审批”的规定，应该告知被告单位还需履行强制审批手续。工商部门没有告知被告单位应该前置审批，而且为被告单位增设“代办产权交易申请手续”的经营项目，说明工商部门认可被告单位在增设代办产权交易申请手续后可以从事股权转让中介业务。因此，宁波市工商行政管理局在2004年12月21日作出的《关于宁波利百代投资咨询有限公司经营范围的解释》完全是一种违法的，为了找借口而玩文字游戏作出的诡辩式的解释。这个解释不具有合法性，不能作为证据使用。
四、中央和国家以及地方的政策都鼓励推进资本市场的改革开放，丰富证券投资品种，建立多层次的资本市场体系
中共十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》和《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》都规定要建立多层次资本市场体系。积极探索和完善统一监管下的股份转让制度。浙江省也制订了相应的配套规定。多层次股票市场体系包括沪深主板市场，深圳中小企业二板市场和三板市场。而三板市场（场外交易市场）主要指“代办股份转让系统”和地方产权交易市场。宁波利百代从事的非上市公司股权转让中介业务是改革开放过程中的创新，在为我国建立多层次的资本市场体系进行探索，这种探索的行为应该鼓励，而不是扼杀。中国的改革开放都是自下而上进行的，想当初安徽凤阳搞得包产到户还违背当时的宪法，台州搞得股份合作制企业也是违反当时的法律、法规，但现在没有人会去抹杀他的历史功绩。令人遗憾的是，扼杀像宁波利百代这样改革开放中的创新之举事情居然发生在改革开放成果显著，民营企业发达，民间资本活跃，市场自由化程度最高的浙江。
五、股权的天性要求股权具有流动性
在公司法中，股权基本性质之一是要具有可交易性，即流通性。股权如不具有可交易性，那么，它本身即使是明晰的，企业也照样不可能充满持续发展的活力。因为，不可转让的股权，只是一份收入凭证，而称不上资本的所有权，因而股权的持有者无法真正行使股东的权利。当股权不能交易时，股东至多能行使“用手投票”的权利，而被剥夺了“用脚投票”的权利，所以难以实现对资产的重组和资源的优化配置。可见，流动性是股权的天性，而要使股权流动，必须承认它具有可交易的性质。因此，在已经实行了股份制的地方，无论是上市公司还是非上市公司，都要求股权是可交易的。
基于以上理由，请求法庭宣告被告单位、被告人无罪。
【法院审理】
宁波市中级人民法院于2005年5月19日受理后，分别在2005年6月15日和2005年8月19日公开开庭进行了审理。2005年7月1日、2005年11月15日以公诉人需要补充侦查为由分别决定对本案延期审理一个月。2005年9月2日以辩护人需调取新证据为由决定对本案延期审理一个月。2005年10月14日，浙江省高级人民法院根据宁波市中级人民法院的申请决定延长审理期限一个月。2006年1月30日，宁波市中级人民法院决定对上述三被告人监视居住，同年2月14日变更为取保候审。2007年2月8日，宁波市中级人民法院作出（2004）甬刑初字第94号刑事判决。
一审判决认为，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让未上市股份有限公司股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营范围为由继续超范围经营，在有关行政执法部门明确指出其无权经营后仍不停止该经营活动，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，且犯罪情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。但被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中为非法经营证券业务而冒名他人违法设立被告单位宁波利百代投资咨询有限公司，且在该公司设立后，以非法经营证券业务为主要活动，对其不能以单位犯罪论处，应认定为自然人犯罪。被告人郑淳中在共同犯罪中所起的作用相对较小，故对其可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人陈宗纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币250万元；被告人王文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币250万元；被告人郑淳中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250万元。
三被告人不服一审判决提起上诉。2007年6月14日，浙江省高级人民法院作出（2007）浙刑二终字第29号刑事裁定，维持原判。二审将一审中的未经法定机关批准改为未经主管机关批准，将未上市股份有限公司股权改为非上市股份公司股权。
【辩护意义】
虽然本案的一审和终审均未宣告三被告人无罪。但对于我们辩护律师而言，对该案进行的无罪辩护无疑是成功的，具有典型的意义。如果我们不进行无罪辩护，认为定性没有异议，则本案极有可能快审快判，量刑结果可能在十年左右。作为辩护律师而言，本案的典型意义主要表现在以下方面：
一、由于本案非上市股份公司股权转让行为未纳入法制轨道，造成定性困难
《刑法》第九十六规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
虽然作为享有股份有限公司的股权份额的股份以股票为载体，通过股票的形式来体现股权的实质。《公司法》第139条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。但国务院没有对其他方式进行明确。1998年制定的旧《证券法》只规范上市公司股票发行、交易活动，对非上市股份有限公司没有规定。《公司法》、《证券法》等国家法律法规均未对非上市股份有限公司的股份转让、股票交易行为作出规定。而各省市普遍将非上市股份有限公司的股权作为产权交易的客体纳入到产权交易机构进行托管、转让，并制定了相关规定。2006年12月12日，国务院办公厅根据新《证券法》（2006年1月1日施行）发布了国办发[2006]99号文，该文规定未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务，证监会要根据公司法和证券法的规定，尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司（以下简称非上市公众公司）管理规定，明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等，将非上市公众公司纳入法制轨道。中国证监会根据这一规定，在2006年12月21日成立了非上市公众公司监管办公室。因此，国家也认可之前有关非上市公司的管理没有纳入法制轨道，无法可依。
二、本案一审期限近21个月，用尽了所有延长措施，当事人获得1年的人身自由
《刑事诉讼法》第一百六十八条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”
宁波市中级人民法院自2005年5月19日受理公诉后，分别在2005年6月15日和2005年8月19日公开开庭进行审理。由于辩护人在6月15日的第一次庭审中对定性提出异议，作无罪辩护。因此，一审法院于2005年7月1日、2005年11月15日以公诉人需要补充侦查为由分别决定对本案延期审理一个月，于2005年9月2日以辩护人需调取新证据为由决定对本案延期审理一个月。2005年10月14日，浙江省高级人民法院根据宁波市中级人民法院的申请决定延长审理期限一个月。延长期满后的2006年1月30日，宁波市中级人民法院决定对上述三被告人采取的强制措施由逮捕变更为监视居住，同年2月14日变更为取保候审，直到次年的2月8日才作出一审判决。
三、本案一审判决前的一个多月，最高法院主管刑事副院长成为整治非法证券活动协调小组组员
2006年12月12日，国务院办公厅根据新《证券法》（2006年1月1日施行）发布了国办发[2006]99号文，该文规定未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务，证监会要根据公司法和证券法的规定，尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司（以下简称非上市公众公司）管理规定，明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等，将非上市公众公司纳入法制轨道。中国证监会根据这一规定，在2006年12月21日成立了非上市公众公司监管办公室。随后，为切实加强对整治非法证券活动工作的组织领导，有效防范和整治非法证券活动，维护证券市场正常秩序，经国务院同意，建立整治非法证券活动协调小组。协调小组由证监会牵头，公安部、人民银行、工商总局、银监会并邀请高法院、高检院等有关单位参加。协调小组成员包括：召集人证监会副主席桂敏杰；成员包括证监会主席助理姚刚；公安部部长助理郑少东；人民银行副行长项俊波；工商总局副局长刘玉亭；银监会副主席唐双宁；最高法院副院长熊选国；最高检副检察长朱孝清。当最高法院的副院长成为由证监会副主席担任组长的整治非法证券活动小组组员时，谁都能预测到本案的结果不可能无罪，司法在该案中已无法维护其“中立”形象。
四、本案定性理由虽经不起推敲，但量刑较轻，显示刑事案件审判中利益平衡原理
一审和二审的承办法官在浙江省高院主办的《案例指导》中详细分析了本案，隐含了本案定性的根据是案发后才生效的新修订的证券法以及一审判决前一个多月国务院办公厅发布的通知中所体现的精神。一审和二审的二位承办法官在《案例指导》中详细阐述了本案的裁判理由：其一，三被告人从事的不是正常的产权交易行为。关于非上市股份公司股东股份的转让，公司法、证券法等法律法规并没有明确规定应当在哪个具体的交易场所进行。现在各省市的普遍做法是将其纳入产权交易机构进行，并在一些地方性法规、文件里作出规定。非上市股份公司的股权是产权交易的客体，可以在合法设立的产权交易机构进行依法转让。目前，国家并无统一的产权交易法律、法规，参阅各地的产权交易规则，产权交易可采用协议转让、竞价转让、招标转让以及其他方式。而本案的交易方式违反了产权交易规则的相关规定，因此属不正常的交易行为。另外，非上市股份公司的股权转让一般要针对特定的对象整体转让，不能针对不特定的社会公众拆细转让。利百代公司代理向不特定多人转让股权，并且向他人推销时介绍所推销股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报，在一定程度上欺骗了投资人。其二，三被告人的业务构成非法经营罪。我国证券市场实行证券业务许可制度，未经国务院证券监管部门批准，不得经营证券业务。《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》（2001年8月31日）规定，对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，以涉嫌非法经营罪立案查处。《中国证券监督管理委员会办公厅关于处理非法代理买卖非上市公司股票有关问题的紧急通知》（2003年5月29日）中认为，非法代理买卖非上市公司股票是指一些机构和个人从事以非上市公司将要依法上市并可以获得高额的原始股回报等为幌子，或者编造虚假的公司经营业绩和许诺丰厚的投资回报率，或者以其他欺骗性行为，诱骗投资者购买非上市公司股票，从而收取代理费等费用的违法活动。《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（2006年12月）指出，非法发行股票和非法经营证券业务（非法证券活动）在我国部分地区时有发生，个别地区甚至出现蔓延势头，严重危害社会稳定和金融安全。该通知列举当前非法证券活动的主要形式为：编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”；非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖非上市公司股票；不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财。该通知提出三条严禁措施（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非发行股票。（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。（三）严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。违反上述三项规定的，应坚决予以取缔，并追究法律责任。新修订的《证券法》也明确规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时规定有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过200人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开的方式。本案被告人所谓的代理转让非上市股份公司股权的行为实质演变为向社会公众公开转让股票的行为，属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。因此，根据上述裁判理由，如果按非上市股份有限公司的股权转让属于经营证券业务，由证监会监管，要得到证监会批准的逻辑推理，那么全国这么多产权交易机构根据当地省、市政府的规定将非上市公司的股权转让作为产权交易业务来经营，而且都没有经过证监会的审批，应该也属于非法经营证券业务。但是，证监会、公安部门并不打击产权交易所从事的非上市公司股权交易业务。这样一来，这一判决容易让人产生在市场经济条件下，有地方政府背景的市场主体与无政府背景的市场主体得到的待遇有天壤之别。如果认为被告人代理转让非上市股份有限公司股权的行为实质演变为向社会公众公开转让股票的行为，属非法经营证券的逻辑推理，那么禁止“向社会公众公开转让股票”的规定是案发后的2006年1月1日才施行的新证券法的规定，此前的旧证券法并没有规定，按照“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则，本案不能适用新证券法。何况，三被告人从事的是最下游的行为，而作为情节更为严重的“向社会公众公开发行、转让股票”的四家非上市股份公司没有得到任何惩罚。给人一种在同一个中国大陆的蓝天下“西部贩卖猪肉的没事，东部代卖猪肉的坐牢”的感觉。刑法规定的犯罪行为必须具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。虽然本案定性中的刑事违法性经不起推敲，这是因为我国处于市场经济的建设时期，有关法律制度没有跟上社会经济发展的步伐以致出现“法律盲点”造成的。但是，国务院认为非上市股份公司股权转让行为实质上是证券业务，对国家的金融、证券安全具有重大的影响，必须进行监管，证监会应该负起责任，没有监管的证券业务具有社会危害性，应该予以打击取缔。又因为我国在市场经济初创期，曾经出现放开证券业务，由地方政府协管的前例。虽然后来制定了《公司法》和《证券法》，但由于地方政府和作为国务院直属事业单位的证监会之间的利益冲突，达成了人为的对股份有限公司进行条块分割的默契，上市公司根据《证券法》规定由证监会监管，地方政府不得插手；但地方政府在没有法律规定和国务院的授权下，纷纷制定产权交易的规章、政策，将非上市股份公司的股权转让以产权交易为名牢牢捏在手中，证监会也是无能为力。对于这种缺乏明确的刑事违法性，但有社会危害性的行为，法院在量刑中选择了最低的法定刑。《刑法》规定情节特别严重的处五年以上有限徒刑，但法院对本案情节特别严重，非法经营数额达到6577700元，违法所得达240万元的三被告的量刑却是法定最低刑五年和五年六月。由此可以，本案的法官在量刑中考虑了本案在刑事违法性方面的缺陷，在证监会与地方政府政策“打架”的情况下，在刑事违法性与社会危害性中进行了利益平衡，给出了法定最低刑的刑罚。
五、显示了承办本案的宁波中院和浙江高院的法官审慎、认真、负责的职业态度
本案的裁判理由虽然没有采纳辩护人的意见，但本案的承办法官对于本案辩护人的意见和辩护人收集的全国大部分省市有关产权交易的规章、政策予以高度重视，并不是通常调侃的刑事案件是“你辩你的，我管我判”的现象。本案一审第一次开庭结束后，针对本案定性的争议是逐级上报到最高法院，并不是本院审判委员会讨论一下或者向上级法院请示一下匆匆下判，并且没有偏听证监会这一国务院部门出具的“本案被告人的行为属于非法经营证券业务”的意见，而是等待更高层级国务院的意见。本案中有一细节，第一次庭审中，辩护人认为证监会法律部出具的定性意见没有法律效力，法律部是内设机构，不得对外。庭审结束后，宁波中院发函给证监会。随后证监会以自己的名义复函称本案被告人的行为属于非法经营证券业务。在此后的第二次庭审中，辩护人对证监会的定性意见认为没有法律依据，属于越权行为，与浙江省等地方的产权交易规定相违背。这样，第二次庭审后，法院也没有偏听证监会的意见。在最高层没有对本案作出定性前，宁波中院的法官是根据《刑事诉讼法》的规定，能延长的则延长，而且与辩护律师保持了良性的互动，为了延长审限也曾建议辩护律师依法申请调取新证据。作为本案的辩护律师也尊重法官的建议，在程序上“不制造麻烦”。因为，此时的法官和辩护律师的心情都一样，就是不能偏听证监会的意见，应该等待更高层对本案定性的看法。2006年12月，以国务院办公厅的名义对外公开发布通知，统一认识，确定非上市股份有限公司也由证监会监管，并将其纳入法制轨道，并且成立了整治非法证券活动协调小组。因此，2007年的2月8日，宁波中院根据国务院办公厅的通知精神作出了一审判决。宁波中院的法官在本案的审理中，始终保持审慎、认真、负责的态度，在最高层没有出台明确意见前，丝毫不掺杂自己的意见，也不听信证监会和工商局的意见。