无实物的情况下以使用公开成功抗辩不侵犯专利权
使用现有技术 遭遇专利侵权指控
2012年8月23日，法院工作人员依夏某的申请到奉化成亚公司作证据保全，提取了成亚公司车间内的几个按摩座椅的气阀。原来夏某在2005年10月17日申请了“组合式气阀”的实用新型专利，其认为成亚公司生产的气阀侵犯了她的专利权，遂于2012年8月9日向法院起诉成亚公司专利侵权。成亚公司认为该气是台资企业亚德客公司很早以前就已经公开生产的产品，其没有申请专利，夏某的丈夫张某曾在亚德客公司工作，估计是张某私下让其妻子夏某申请了专利。后来，张某离开了亚德客公司，与丁某等合伙成立了晨亿厂。成亚公司找到吕甲木律师，吕甲木律师经分析后，建议成亚公司一边向专利复审委申请宣告夏某的专利无效；一边申请法院向亚德客公司调取证据。因为时间紧急，成亚公司先以检索到的一篇台湾专利文献作为现有技术证据向专利复审委员会申请专利无效。另外，法院也从亚德客公司调取了2005年10月17日之前的该类气阀图纸。但由于时间久远，七、八年之前的产品实物已经找不到了，相关的增值税发票也无法找到。一审法院认为，亚德客公司的图纸和台湾专利均没有披露涉案专利的静芯中空等技术特征，现有技术抗辩不成立，于2013年2月5日判决成亚公司侵犯夏某专利权，赔偿20万元。不久，专利复审委员会也认为台湾专利没有全部披露涉案专利的技术特征，维持涉案专利有效。
提起关联诉讼 为取证赢得时间
该案一审开庭后，成亚公司坚信亚德客公司的产品在涉案专利申请日之前销售的证据肯定找得到，但是需要时间。为此，说服晨亿厂当时的合伙人丁某以该专利权应该属于晨亿厂的合伙人张某和丁某共有为由起诉夏某和张某。权属纠纷案立案后，向法院申请中止侵权案件的审理。然一审法院未同意中止，最后二审的浙江省高级法院同意中止侵权案件的审理，等待权属纠纷案的结果。2013年6月21日，法院认为丁某与张某的合伙协议只有复印件、没有原件，而且丁某陈述现在也已经退伙，判决丁某败诉。2013年11月5日，浙江省高级法院作出二审判决，驳回丁某上诉。此时，成亚公司一方一共已经经历了四个官司，全部败诉，吕甲木律师也面临了空前的压力，所有的希望只能寄托于省高院对侵权案件的二审判决。2013年8月份，成亚公司从北仑的奥森公司查到了2004年7月3日和2005年7月25日，亚德客公司和亚德客宁波分公司销货给奥森公司的增值税发票，发票经过国税局认证，发票上的产品型号与一审法院从亚德客公司调取的图纸上的产品型号一致，同时申请2003年就开始在奥森公司任职工程部经理的方某在省高院出庭作证。
四输一赢 扭转乾坤
2014年3月11日、5月14日，浙江省高院进行了二次开庭审理，于2014年6月9日作出二审判决，撤销原判，驳回夏某的诉讼请求。该二审判决认为根据成亚公司提交增值税发票，结合方某的证言以及奥森公司所作的说明，可以认定奥森公司于2005年7月25日向亚德客宁波分公司购买了型号为JV040-3的电磁阀500只。综合考虑相关证据，可以认定，亚德客公司在涉案专利申请日之前，已经在市场上公开销售具备图号为“JV040-301B-A01”图纸所载技术特征的电磁阀，该技术方案已为公众所知悉。针对夏科苹认为，该图纸没有披露被诉侵权产品的“静芯中空”等技术特征。法院认为，该图纸对“静芯中空”等技术特征虽然没有文字表述，但结合图纸的结构特点和机械制图的国家标准，可以看到图纸中电磁阀也是静芯中空。据上，该图纸披露的技术特征与被诉侵权产品的所有技术特征均相同，应当认定成亚公司生产被诉侵权产品使用的是现有技术。成亚公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
【知识产权小贴士】
专利法第22条、23条、62条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
【律师点评】
最高法院知识产权案例指导研究基地专家、宁波市律师协会知识产权委主任，海泰律师事务所吕甲木律师认为，在专利申请和专利诉讼中，应该遵守诚实信用原则，对于不管是自己还是其他人已经公开出版、宣传、生产、销售、使用的现有技术和现有设计，不应该去申请专利。在申请之前最好做一下查新检索，查询一下之前有没有相同或近似的技术、外观设计已经申请了专利或者在出版物上公开发表。对于被他人起诉侵犯专利权的被告而言，收到传票以后也不要慌张，没必要马上认输，可以委托专业机构检索一下原告的专利是否是现有技术或现有设计，是否存在无效的可能。对于企业而言，应有保存收集证据的意识，将各个版本的原始图纸存档保留，开具的增值税发票上应该标明产品的详细型号，产品宣传册印上印刷日期，如有条件，最好把每一个产品的样品也封样保存，把行业内的杂志、展会举办方提供的参展商品图册、各个年份的产品宣传册都应该收藏保存。