吕甲木律师承办的畅想软件与富通天下不正当竞争纠纷案被评为全国十佳优秀案例
一、案情简介
本案的一方当事人为中源公司和中晟公司，两者为关联企业，拥有“富通天下”系列外贸管理软件著作权。2005年中源公司注册了“富通天下”的商标。2014年５月，中晟公司发现宁波的一家互联网企业畅想公司员工在一个影响较大的ＱＱ群发表《畅想与富通（公司和软件）对比》等ＰＰＴ文件，同时将这些文章发送给其公司客户，并通过新浪微博推荐阅读。在这些文章中，出现了 “富通（Ｘ通）估计应是同行中口碑最差，无所不用其极，攻击性很强，缺乏底蕴”等语句。中源公司和中晟公司发现这些文章后，认为畅想公司使用虚构、捏造、污蔑的语句，诋毁他们的产品与服务。2014年6月26日，中源公司、中晟公司以畅想公司进行商业诋毁为由，向宁波市中级人民法院（下称宁波中级法院）提起诉讼，要求法院判令对方停止诋毁行为，在媒体上赔礼道歉，赔偿损失300万元。
本案的另一方当事人畅想公司拥有“畅想”系列外贸管理软件著作权。当中源公司、中晟公司以畅想存在商业诋毁为由提起诉讼后，畅想公司也向宁波中级法院提起了诉讼，起诉中源公司和中晟公司涉嫌不正当竞争行为，要求两公司停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失100万元、其他合理费用61100元。畅想公司主要起诉理由为：1.中晟公司员工在发给其客户的邮件中声称“畅想的报表是要钱买的，这是绑架客户”等语句属于捏造事实，涉嫌商业诋毁。2.中源公司、中晟公司曾在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表《外贸服务市场不是娱乐圈》并附上中源公司、中晟公司起诉畅想公司的起诉状和法院受理案件通知书，属损害竞争对手的商业诋毁行为。3.中源公司、中晟公司在其官方网站称 “富通天下作为中国最大的外贸管理软件服务品牌、国家科技部唯一基金立项的外贸管理软件”、“富通天下品牌成为行业中唯一享誉业界的驰名商标”等用最高级形容词进行宣传构成虚假宣传。4.中源公司、中晟公司在百度搜索推广后台将“畅想软件”、“宁波畅想软件有限公司”作为搜索关键词侵害了其企业名称权，目的在于以不正当手段获取市场交易机会，构成不正当竞争。
二、以案释法
（一）法律适用
《反不正当竞争法》（1993年版，下同）第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《反不正当竞争法》第二条第一款属于一般条款，是原则性的规定。对于虚假广告，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条进一步明确，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的可以认定为虚假宣传。而商业诋毁是指行为人主观上具有损害竞争对手商誉的故意，客观上通过编造虚假信息，或是对真实状况加以歪曲，构成虚伪事实，进而将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成损害。在法律的适用中，要妥善处理好《反不正当竞争法》的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。凡属特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。对《反不正当竞争法》未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。
（二）办案结果
2015年２月３日，宁波中级法院对中源公司、中晟公司诉畅想公司案作出（2014）浙甬知初字第144号民事判决，判决畅想公司在其官网连续三日刊登对原告中源公司和中晟公司的致歉声明；赔偿两公司损失12万元。两天之后，宁波中级法院对畅想公司诉中源公司、中晟公司案也作出了（2014）浙甬知初字第196号民事判决，认定中源公司、中晟公司员工的邮件属于商业诋毁，在官网宣传时使用最高级形容词构成虚假宣传，其他行为不构成不正当竞争行为，判决两公司停止商业诋毁和虚假宣传行为，在官网连续三日刊登对畅想公司的致歉声明；赔偿畅想公司经济损失和合理费用共4万元。
对宁波中级法院的这两个判决，畅想公司和中源公司、中晟公司均表示不服，都向浙江省高级人民法院提起上诉。2015年6月16日，浙江省高级人民法院作出（2015）浙知终字第72号民事判决，维持（2014）浙甬知初字第144号民事判决。2015年7月17日，浙江省高级人民法院作出（2015）浙知终字第71号民事判决，撤销（2014）浙甬知初字196号民事判决，认为中源公司、中晟公司在百度推广账号中将“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”设置为关键词的行为构成不正当竞争。中源公司、中晟公司不服浙江省高级法院的（2015）浙知终字第71号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，二审判决认定中源公司、中晟公司该行为显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价，未有不当。
（三）法理分析
我国的《反不正当竞争法》自1993年制定实施以来，直到2019年才修改。1993年是我国决定开始建设社会主义市场经济的起步之时，市场竞争行为比较简单。因此，《反不正当竞争法》只列举如假冒他人注册商标；擅自使用他人知名商品的包装装潢、企业名称、姓名；侵犯商业秘密；虚假广告；商业诋毁等几种典型的不正当竞争行为。通过20多年的市场经济建设，特别是互联网时代的到来，一些新类型的竞争行为开始出现。这些行为法律没有明确规定，但是否属于市场经济中的正当商业竞争行为需要法院通过对《反不正当竞争法》第二条第一款的规定进行细化、补充和解释后进行裁判，以此通过典型案例的形式明晰市场竞争的界限。对于商业道德，要按照特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准来加以评判，它不同于个人品德，也不能与一般的社会公德相等同，它所体现的是一种商业伦理。惟利是图对企业而言虽然不违反商业道德，但这种商业道德必须是该领域中的交易参与者普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断。
三、点评
在市场经济条件下，企业追名逐利无可厚非，但企业在追求经济利益的同时，必须遵循诚实信用原则和公认的商业道德。即既不能损害消费者的利益，对消费者作引人误解的虚假宣传，或造成消费者对商品或服务来源混淆、误认，也不能通过不正当的手段损害竞争对手的利益，不能攀附他人的商誉、搭别人的便车，攫取他人的商业机会或者损害他人的竞争优势。企业在宣传时有适当夸大情有可原，但不能诋毁他人的产品和服务，尤其不能通过优劣对比的方式进行对比营销。对外宣传必须有度，在没有相应的官方机构授予荣誉的情况下，用“最”“惟一”“第一”等含有绝对性、排他性的最高级形容词作宣传很可能构成不正当竞争。