奉化市成亚气动科技有限公司与夏科苹侵害实用新型专利权纠纷上诉案
浙江省高级人民法院
民事判决书
民事判决书
(2013)浙知终字第245号
上诉人（原审被告）奉化市成亚气动科技有限公司。
法定代表人江军，总经理。
委托代理人（特别授权代理）吕甲木，浙江金汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏科苹。
委托代理人（特别授权代理）葛红斌，浙江维知律师事务所律师。
上诉人奉化市成亚气动科技有限公司（以下简称成亚公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在案件审理过程中，因案外人夏丁忠就涉案专利以张伟军、夏科苹为被告另案提起专利权权属纠纷诉讼，而该案的审理结果直接影响到本案的实体审理，故本院根据成亚公司中止审理的申请于2013年6月5日裁定中止本案诉讼。浙江省宁波市中级人民法院于2013年6月21日对前述权属争议作出（2013）浙甬知初字第40号民事判决，驳回夏丁忠的全部诉讼请求。浙江省高级人民法院于2013年11月5日作出（2013）浙知终字第341号判决，维持浙江省宁波市中级人民法院一审判决。本院于2014年2月19日恢复诉讼，并于同年3月11日、5月14日公开开庭进行了审理。上诉人成亚公司的法定代表人江军及其委托代理人吕甲木，被上诉人夏科苹的委托代理人葛红斌到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年10月17日，夏科苹向国家知识产权局申请名称为“组合式气阀”的实用新型专利，2006年11月29日国家知识产权局授权公告，专利号为ZL20052001××××.1（以下简称涉案专利）。其权利要求1为：一种组合式气阀，包括壳体，壳体内设有线圈，线圈绕在支架上，支架内部设有相配合的动芯以及静芯，静芯中空，并且与动芯之间通过弹簧连接，支架底端连接有充气孔，其特征是所述的气阀为2个及以上，每个气阀的支架上还设有接头与接座，接头套接在相邻气阀上的接座内部；接头、接座内部设有通孔，它们与支架内部连通形成三通。2011年5月5日国家知识产权局出具的专利检索报告显示：该专利全部权利要求1-10符合专利法有关新颖性和创造性的规定。该专利现仍在有效期内。
成亚公司系有限责任公司，成立于2012年4月16日，法定代表人为江军，注册资本为50万元，其工商登记的经营范围为：气动元件生产技术研究和开发，气动元件、按摩器材、太阳能热水器配件、电子产品配件制造，加工。
成亚公司在阿里巴巴网站的公司网页“公司介绍”处显示成亚公司的前身为奉化市溪口双雄机械配件厂，以做电磁阀铁芯为主。自2005年11月，研发出第一只按摩椅电磁阀至2012年3月，累计生产销售CY040、SX040电磁阀已突破500万只。“供应产品”处显示产品单价约为100元，并显示有厂家直供，可定做等字样。
夏科苹认为成亚公司以生产经营为目的，未经其许可擅自制造、销售、许诺销售专利产品，侵害了其专利权，应当承担侵权责任，遂于2012年8月9日诉至原审法院，请求判令成亚公司：1.立即停止侵害其享有的涉案专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的电磁阀产品（即按摩气阀）；2.销毁制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权成品、半成品；3.赔偿经济损失30万元并承担本案的全部诉讼费用。
成亚公司答辩称：1.其已经在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提交了宣告涉案专利权无效的请求，且已被受理，本案依法应中止诉讼；2.被诉侵权产品实施的系现有技术，宁波亚德客自动化工业有限公司（以下简称亚德客公司）于涉案专利申请日前已公开生产、销售与涉案专利具备相同技术方案的产品，且中国台湾地区093203356号专利（以下简称台湾专利）已披露了涉案专利的技术特征，其不构成侵权；3.即便构成侵权，因其成立于2012年4月16日，生产的被诉侵权产品数量极少，不应承担过高的赔偿责任。请求驳回夏科苹的诉讼请求。
原审法院应夏科苹申请，于2012年8月23日赴位于奉化市高新技术开发区东江路7号的成亚公司进行证据保全，从该公司车间内发现正在装配生产被诉侵权产品约500只，该院依法查封其中的2只，并制作了证据保全笔录以及拍摄了现场照片。
在原审庭审中，成亚公司对被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1确定的保护范围没有异议。
原审法院另查明，夏科苹为制止成亚公司的被诉侵权行为支付了一定的合理费用。
原审法院审理后认为，本案的争议焦点之一是本案应否因成亚公司请求宣告涉案专利无效而中止诉讼。该院认为，夏科苹举证的国家知识产权局实用新型专利检索报告中，未发现导致涉案专利丧失新颖性、创造性的技术文献，且该专利权检索报告初步结论亦是全部权利要求1-10具有新颖性和创造性，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（一）项的规定，该院依法不中止本案诉讼。
本案的争议焦点之二是成亚公司提出的现有技术抗辩是否成立。该院认为，成亚公司据以提出现有技术抗辩的证据未能披露涉案专利的相应技术特征，证明力不足，故对其现有技术抗辩不予认定。
本案的争议焦点之三是本案民事责任的承担。该院认为，该院证据保全过程中从成亚公司车间内发现正在装配生产被诉侵权产品，故认定成亚公司存在制造行为。成亚公司未经夏科苹许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，构成对夏科苹享有的涉案实用新型专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，夏科苹要求以法定赔偿方式判令赔偿经济损失30万元（包括为制止侵权行为支付的合理费用），该院按照涉案专利权的类别、成亚公司侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系实用新型专利；成亚公司存在制造、销售、许诺销售行为；涉案专利产品售价较高；成亚公司成立于2012年4月16日，时间较短；夏科苹为制止侵权支付了一定的合理开支。该院酌定赔偿数额为20万元（包括夏科苹为制止侵权行为支付的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（一）项之规定，该院于2013年2月5日判决：一、成亚公司立即停止侵害夏科苹享有的涉案专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯夏科苹享有的该实用新型专利权的产品；二、成亚公司赔偿经济损失20万元（包括夏科苹为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；三、驳回夏科苹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由夏科苹负担967元，成亚公司负担4833元。
宣判后，成亚公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院根据其申请向亚德客公司调取了电磁阀的图纸，对该图纸能否完整披露被诉侵权产品的全部技术特征双方当事人存有争议，在该问题属于技术领域的专门性问题的情况下，原审法院未将该图纸是否披露被诉侵权产品的技术特征这一专门问题启动鉴定程序，违背了法定程序。二、被诉侵权产品实施的是台湾专利和亚德客公司的现有技术，不应构成侵害涉案专利权。三、原审法院将其提供的现有技术抗辩依据与涉案专利而不是被诉侵权产品进行技术特征比对违反了现有技术抗辩的适用规则。四、即使其行为构成侵权，原审法院判决赔偿20万元数额过高。1.其在阿里巴巴网站的公司网页中介绍其前身为奉化市溪口双雄机械配件厂，截止2012年3月累计生产销售CY040、SX040等电磁阀已突破500万只的陈述，仅是为了宣传需要而编写的内容，与事实不符，原审法院将该网页上的公司介绍作为本案事实予以认定，属于事实认定错误。2.其公司成立时间不足一年，销售被诉侵权产品不多，且涉案专利权将于2015年10月16日到期，本身的创新性程度不高，其公司不应承担过高的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，驳回夏科苹的全部诉讼请求，并由夏科苹承担本案全部的诉讼费用。
夏科苹答辩称：一、原审判决程序合法。原审法院调取的亚德客公司的图纸是否披露了涉案专利的技术特征，应以本领域的普通技术人员认识为准，不应交由专家鉴定，原审法院未就图纸启动鉴定程序，符合法定程序。二、成亚公司提出的现有技术抗辩不能成立。1.成亚公司将台湾专利作为对比文件，向专利复审委请求宣告涉案专利权无效，专利复审委认为台湾专利与涉案专利权利要求1是实质上不同的技术方案，由于成亚公司认可被诉侵权产品与涉案专利的技术方案相同，因此台湾专利并没有披露被诉侵权产品的技术方案。2.亚德客公司的图纸没有披露被诉侵权产品的静芯中空以及接头、接座和支架内部连通形成三通的技术特征。三、原审法院现有技术抗辩的比对虽然不符合比对规则，但实际效果相同。四、原审法院判决的赔偿数额适当。虽然成亚公司在网站上的宣传有夸大不实之处，但其生产规模较大，且本案适用的是法定赔偿，原审法院确定的赔偿数额与成亚公司的生产规模和侵权行为的情节相适应。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，成亚公司向本院提交了以下证据：
1.发票号码分别为02172314和02466510的增值税发票2张：开票日期分别为2004年7月3日和2005年7月25日，销货单位分别为亚德客公司和亚德客宁波分公司，购货单位均为宁波奥森电子有限公司（后更名为宁波奥森健身器材科技有限公司，以下简称奥森公司），货物名称均为电磁阀，规格型号分别为JV040-4DC12V和JV040-3DC12V、JV040-4DC12V；
2.北仑区（开发区）国家税务局出具的两份认证结果通知书，记载证据1中的2张增值税发票与税额认证相符；
3.型号为JV040-3的电磁阀实物；
4.型号为JV040-3的电磁阀图片一张，其上盖有奥森公司的公章并附有JV040-3的电磁阀购买情况的说明文字；
5.申请奥森公司的工作人员方万克出庭作证，证人陈述的主要内容为：方万克系奥森公司工程部经理，2003年至公司研发部即工程部工作，奥森公司从2003年开始使用亚德客公司生产的JV040-3和JV040-4型号的电磁阀，2005年7月公司采购了最后一批亚德客公司生产的JV040-3和JV040-4型号的电磁阀。
以上证据拟证明亚德客公司在涉案专利申请日前就已经公开销售型号为JV040-3、JV040-4的电磁阀产品，被诉侵权产品采用的技术方案与上述产品的技术方案相同，故成亚公司的涉案行为不构成侵犯涉案专利权。
经质证，夏科苹认为，对证据1、2的真实性没有异议，但认为证据1和证据3之间缺乏唯一指向性，不能证明证据3即为证据1发票上购买的实物，证据3的来源和购买时间均不明，对证据3真实性和关联性均有异议。对证据4真实性和关联性亦有异议，奥森公司作出的电磁阀使用说明中提到的时间与原审法院调取的亚德客公司相关型号电磁阀图纸上的制作时间不符。对证据5的真实性有异议，方万克所做的其职务的陈述是虚假的，且言辞前后不一致，不能证明证据3即为证据1中对应的实物。
经审查，本院认为，证据1和证据2可以互相印证，与本案具有关联性，应予认定。证据3虽然型号与证据1发票中的型号相符，但形成时间难以确认，无法确认其即为证据1中对应的产品，不予认定。证据4和证据5，虽然夏科苹均提出了异议，但根据奥森公司和方万克的陈述，结合证据1、2的内容，可以确认奥森公司曾于2005年7月25日购买亚德客宁波分公司销售的型号为JV040-3电磁阀的事实，对于与该事实吻合的部分予以认定。另，对于原审法院前往亚德客公司调取的电磁阀产品图纸，夏科苹虽然对图纸的形成时间有异议，但没有提出相应的证据予以证明，该图纸上的产品型号可以与证据1发票中的型号相互印证，与本案讼争事实具有关联性，应予认定。
夏科苹针对成亚公司的举证，申请曾在奥森公司任职的邓平出庭作证，证人陈述的主要内容为：邓平于2002年10月至2004年在奥森公司担任生产部车间主任，方万克虽于2005年时任工艺员，但其于2002年至2007年间一直在精工车间而非工程部工作，不可能接触到电磁阀，拟否定方万克证词的真实性。
经质证，成亚公司认为，邓平隐瞒了部分事实，对其证言的真实性有异议。经审查，本院认为，邓平所做的上述陈述中，关于方万克2005年时任工艺员配合工程部工作的事实，与方万克的证言可以相互印证，因此其证言不能否定方万克关于其工作任职陈述的真实性。
针对夏科苹的上述举证，成亚公司向本院提交了奥森公司所作的说明，拟证明方万克在2005年是该公司技术工程部的员工，其所作的证言是真实的。
经质证，夏科苹对该证据的真实性有异议。经审查，本院认为，上述说明可以与方万克关于职务的证言相互印证，予以认定。
成亚公司向本院补充提交了发票号码为00452587的增值税发票1张（开票日期为2005年2月21日，销货单位为亚德客宁波分公司，购货单位为奥森公司，货物名称为电磁阀，规格型号为JV040-2DC12V和JV040-4DC12V）和型号为JV040-2的电磁阀实物，并再次向本院申请方万克出庭作证，证人陈述的主要内容为：上述实物系其从奥森公司生产的样机上拆下来的。拟证明亚德客公司在涉案专利申请日前就已经公开销售型号为JV040-2的电磁阀产品，被诉侵权产品采用的技术方案与上述产品的技术方案相同，成亚公司的涉案行为不构成侵犯涉案专利权。
经质证，夏科苹对上述发票的真实性没有异议，但认为发票和实物之间不能形成唯一的对应关系。经审查，本院认为，发票与实物的型号虽能对应，但发票的开票时间早于原审法院调取的亚德客公司绘制的相应型号图纸的形成时间，且方万克的证词没有说明上述实物的购买来源情况，故对上述证据均不予认定。
夏科苹针对成亚公司的上述举证，向本院提交了JV040-2电磁阀实物及奉化市盛强晨亿机械有限公司（以下简称晨亿公司）出具的上述实物系其根据台州瑞康机电有限公司06年的订单要求生产的说明、该公司的营业执照和其前身奉化市晨亿气动器材厂的工商信息，拟证明JV040-2型号指向的产品不止一种，成亚公司提供的发票和实物之间不能形成唯一的对应关系。
经质证，成亚公司认为，提供上述实物及说明证据的晨亿公司的法定代表人是本案当事人夏科苹的丈夫张伟军，与本案具有利害关系，上述证据不能采用，且上述实物来源不明，没有发票等证据予以佐证，也没有台州瑞康机电有限公司的相应证明，对上述实物和说明的真实性均有异议；对晨亿公司的营业执照和其前身奉化市晨亿气动器材厂的工商信息没有异议。经审查，本院认为，上述实物的来源是晨亿公司，实物与晨亿公司的说明仅反映晨亿公司生产的产品型号情况，不能证明亚德客公司生产的产品型号问题，与本案无关联，不予认定。晨亿公司的营业执照和其前身奉化市晨亿气动器材厂的工商信息与本案无关联，不予认定。
夏科苹还向本院提交了专利复审委第20350号无效宣告请求决定书，拟证明成亚公司主张的现有技术抗辩不能成立。
经质证，成亚公司对上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为无效审查决定和现有技术抗辩的比对对象和判断标准均不同。经审查，本院认为，无效审查决定中虽然比对对象是涉案专利，但由于被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征完全一致，因此该证据可以用来说明台湾专利有无披露被诉侵权产品技术特征的问题，予以认定。
本院二审另查明，原审法院应成亚公司的申请，于2012年10月24日赴位于奉化市高新技术园区四明东路88号的亚德客公司进行调查取证，亚德客公司提供了五份电磁阀产品图纸，分别为：1.图号：JV025-302B-A01、名称：JV025-3（DC24V）组合图、制图时间：2005.11.9；2.图号：JV040-201B-A01、名称：JV040-2电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20；3.图号：JV040-301B-A01、名称：JV040-3电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20；4.图号：JV040-401B-A01、名称：JV040-4电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20；5.图号：JV040-501B-A01、名称：JV040-5电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20。另，奥森公司于2005年7月25日向亚德客宁波分公司购买了型号为JV040-3的电磁阀500只。
综合成亚公司的上诉请求、理由和夏科苹的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点是：一、成亚公司提出的现有技术抗辩是否成立；二、如果成亚公司构成侵犯涉案专利权，原审法院确定的赔偿数额是否适当。本院分析认定如下：
关于争议焦点一
成亚公司先行以台湾专利主张现有技术抗辩。台湾专利的公告日在涉案专利申请日之前，可以作为现有技术和被诉侵权产品进行比对。将台湾专利和被诉侵权产品相比，存在以下区别：被诉侵权产品支架为整体部件，线圈绕在支架上，动芯、静芯设置在支架内部，支架设有接头、接座和充气孔；台湾专利非整体部件，阀块和阀座相分离，线圈绕在阀座内的铜管上，相当于动芯的杆件和相当于静芯的磁吸孔所在的部件位于阀座内的铜管中，管接部设置在阀块上，气接部设置在阀盖上，气袋中的气体从阀块的容室底部排出。被诉侵权产品的结构决定了气体只能从中空的静芯中排出，而台湾专利将阀块与阀座分开设置，气体主要通过阀块容室下端排出，并非利用静芯作为主要排气通道。因此台湾专利所公开的技术特征与被诉侵权产品的技术特征属于既不相同也不等同的技术方案，成亚公司就此提出的现有技术抗辩不能成立。
成亚公司另以亚德客公司在涉案专利申请日前已公开销售相同产品为由主张现有技术抗辩。根据成亚公司提交的证据，号码为02466510的发票经北仑区（开发区）国家税务局认证，真实性可以确认，结合方万克的证言以及奥森公司所作的说明，可以认定奥森公司于2005年7月25日向亚德客宁波分公司购买了型号为JV040-3的电磁阀500只。原审法院调取的亚德客公司关于电磁阀产品的图纸中，有名称为“JV040-3电磁阀组合图”、图号为“JV040-301B-A01”、制图时间为2005年4月20日的图纸可以与上述发票中的产品型号相对应。夏科苹虽对图纸的制图时间和型号与发票的对应关系存有异议，但没有提出可以推翻制图时间以及型号对应唯一性的证据予以证明，因此上述图纸可以与发票互相印证，相对具有客观性。综合考虑相关证据，可以认定，亚德客公司在涉案专利申请日之前，已经在市场上公开销售具备图号为“JV040-301B-A01”图纸所载技术特征的电磁阀，该型号为JV040-3电磁阀的技术方案已为公众所知悉，上述图纸所载产品的技术特征可以作为现有技术与被诉侵权产品进行比对。经比对，夏科苹认为，该图纸没有披露被诉侵权产品的“静芯中空”、“接头、接座与支架内部连通形成三通”的技术特征，对该图纸披露的其他技术特征与被诉侵权产品一致没有异议。本院认为，该图纸对“静芯中空”、“接头、接座与支架内部连通形成三通”的技术特征虽然没有文字表述，但结合图纸的结构特点和机械制图的国家标准，可以看到：图纸中序号为8的部件对应的即是静芯部件，该部件的两边绘有剖面线代表有制作材料，中间留白代表没有材料，上述的绘图表示该部件的中间是空心的；图纸中序号为18的部件对应的是接头，其套接在接座上，接头、接座以及支架的两侧都绘有剖面线，中间留白，如前所述这表示接头、接座和支架的中间都是空心的，接座与支架相交的地方画有相贯线，代表两者是贯通的，因此从图上可知接座与支架贯通、接座与接头贯通，三者之间可以形成连通。据上，该图纸披露的技术特征与被诉侵权产品的所有技术特征均相同，应当认定成亚公司生产被诉侵权产品使用的是现有技术。成亚公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
另，关于成亚公司提出的原审法院未启动鉴定程序属程序违法及其适用现有技术比对原则错误的问题。本院认为，鉴定的目的系为查明案件事实的专门性问题，如果凭借现有证据足以认定该事实，法院可以不支持当事人的鉴定申请，因此原审法院未启动鉴定程序并无不当。而对于成亚公司对原审判决有关现有技术抗辩审查提出的异议，本院在前文已作出具体评述，在此不再赘述。
关于争议焦点二
由于成亚公司使用的是现有技术，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，“在专利侵权纠纷案件中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，因此成亚公司无需承担侵权责任，故本院对本争议焦点无需再行评述。
综上，本院认为，夏科苹的涉案专利权被授予后，在其有效期内，任何单位或个人未经其许可，都不得实施其专利，但成亚公司在本案中提出的现有技术抗辩成立，本院对其不侵权主张予以支持。因成亚公司在二审中提交的新证据致本案事实出现变化，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第398号民事判决；
驳回夏科苹的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5800元，二审案件受理费4300元，均由夏科苹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 李 臻
代理审判员 陈 宇
二〇一四年六月九日
书 记 员 潘晓灵