“反不正当竞争法司法解释理解与适用”主题讲座综述
为深入贯彻落实习近平总书记关于知识产权工作的重要指示精神，助力《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》推进实施，有效增强全社会尊重和保护知识产权的意识，在第22个世界知识产权日来临之际，浙江省律师协会、中国计量大学于2022年4月-5月联合开展以“全面开启知识产权强国建设新征程”为主题的系列宣讲活动。
第一部分 启动仪式
2022年4月3日，启动仪式暨首场宣讲活动在线上启动。首场宣讲活动由浙江省律师协会、中国计量大学主办，由浙江省律协知识产权专业委员会、中国计量大学法学院、知识产权学院、温州市律师协会承办。浙江省律师协会会长郑金都、副会长唐国华、副秘书长曹悦、中国计量大学法学院法学院院长朱一飞应邀出席。启动仪式由省律协知产委主任吕甲木主持。
郑金都会长从战略意义、现实意义、时效意义三方面高度肯定了巡回宣讲活动，认为活动符合国家和浙江省知识产权战略，对促进浙江省平台经济发展和浙江省知产律师业务具有重要的现实意义，首场讲座恰逢反不正当竞争法司法解释刚出台，更具有时效意义。朱一飞院长介绍了中国计量大学法学院和知识产权学院，并预祝巡回宣讲活动圆满成功。
第二部分 主题讲座
启动仪式后，上海交通大学讲席教授、博士生导师、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊教授作了题为《反不正当竞争司法解释评释》的首场宣讲。
孔教授是上海交通大学讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长；曾任中国知识产权法学研究会副会长、国际保护知识产权协会中国分会副会长、最高人民法院知识产权庭庭长、上海交通大学凯原法学院院长。
孔教授从法律原理、立法背景入手，对反不正当竞争法司法解释进行全面系统讲解，通过大量真实案例，生动阐释了司法解释条文中多个重大、疑难问题。
一、反不正当竞争法第2条：一般条款与总则规定
孔教授认为司法解释明确了反不正当竞争法第2条系一般条款与总则规定的定位，确定了反不正当竞争法第2条的开放性适用属性和功能，明确依据反不正当竞争法第2条认定不正当竞争行为的具体条件，明确特别规定的优先适用及与知识产权专门法的适用关系。一般条款与特别规定及专门法的规定为一般与特殊的关系，一般可以解释特殊，一般可以对特殊予以补充。属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形，不再按照一般条款认定为不正当竞争行为，符合专利法、商标法、著作权法等专门法保护范围而又不符合保护条件或保护期届满的法益，一般不宜再以反不正当竞争法补充保护。反不正当竞争法的补充保护是有限的补充而不是无条件的兜底。
孔教授进一步指出，一般条款应当谦抑性适用，不能通过一般条款扩展知识产权专门法的保护范围，或者一般条款的适用结果与反不正当竞争法特别规定相抵触。
二、狭义的与广义的竞争关系
孔教授指出，司法解释第2条是从界定竞争关系的角度界定经营者，是对原被告之间竞争关系的界定或限定，此处的竞争关系采用的是广义的竞争关系，不限于同业竞争关系；在一般意义上，竞争关系不再是不正当竞争行为的构成要件，而竞争行为是不正当竞争行为的构成要素。
三、由公认的商业道德到商业道德
1993年反不正当竞争法的“公认的商业道德”是以实际的市场行为（习惯做法）为标准进行判断。最高人民法院在“山东食品与马达庆案”驳回再审申请裁定中表述：公认的商业道德应当是在特定领域具有普遍认知，并被相关从业者所广泛接收到的一种规范准则。2017年反不正当竞争法修改为“商业道德”，取消“公认”的限定。
考虑到网络经营行为与传统经营行为交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和认同的规则底线，《解释》规定，人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，以便调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信的积极性。孔教授认为这段话表明，承认公认商业道德与创制的商业道德之分，法院创制的商业道德，不限于已经有的，还包括创制的商业道德。存在公认商业道德的商业领域，只需发现和认定既存的商业道德即可。但是，一些“特定商业领域”并无既存的商业道德，需要司法创制。
孔教授认为，司法解释第三条对“商业道德”的界定更具开放性，为裁判者未来在新类型案件中无既存商业道德的情况下的司法创制预留了空间；商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。
四、由仿冒到混淆行为
《解释》用11个条文，重点从以下三个方面对反不正当竞争法第六条“仿冒混淆”的规定进行了细化：一是《解释》第四条明确“有一定影响的”标识的含义和认定考量因素；二是《解释》第七条明确：属于商标法禁用禁注范围的标志也不能获得反不正当竞争法的保护。三是参照《市场主体登记管理条例》第2条的规定，细化了名称可以受到保护的市场主体的范围。
孔教授认为该司法解释未穷尽兜底条款的所有情况，除商业标志的混淆，还包括多种元素的混淆，不构成著作权侵权，但所使用的近似元素构成不正当竞争。
反不正当竞争法第6条的序言为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，意味着本条不限于禁止商业标识的仿冒混淆，而包括任何市场混淆行为。巴黎公约第10条之三的混淆行为即是此意。
五、由虚假宣传到误导性宣传
《反不正当竞争法》第8条所禁止的商业宣传，包括虚假的商业宣传、引人误解的商业宣传两大类，但都以“欺骗、误导消费者”为后果要件。
2022年司法解释第18条，“损失”的证明标准是什么？损失数额无法证明时，孔教授认为可以以法定赔偿的标准来处理。
六、商业诋毁行为
孔教授认为商业诋毁既包括指名道姓的情形，也包括虽不指名道姓，但根据在案证据能确定其指向对象的情形。
七、互联网不正当竞争
“司法解释征求意见稿”第26条第1款规定：经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。该条虽有适用条件限制，但适用条件仍显模糊和范围太宽。尤其是数据权益保护的要件和范围仍处于探索和争议过程中，对其设定抽象性保护条件，仍应慎重。
关于强制进行目标跳转问题，见司法解释第21条。
关于互联网专条的兜底条款的适用。孔教授认为目前的实务标准还未成熟，还在探索过程中，司法不应有积极主动追求确立新规则的偏好，而是以裁决个案争议为重心，确立规则是溢出效应，且通常对于所谓的规则进行反复检验，不是有新的裁判就一定确立新的规则。