研究成果

信息网络传播权的实务研究

时间:2014-01-07 10:01:59 阅读

信息网络传播权的实务研究

                                       ---以影视作品为视角

                            北京炜衡(宁波)律师事务所 方坤富

摘要: 近年来,随着互联网与人们日常生活日益密切和我国网络信息业的快速发展,通过信息网络传播作品、表演、录音录像制品的情况越来越普遍,涉及信息网络传播权纠纷越来越多。本文在全面阐述信息网络传播权的涵义、特征的基础上,结合最新出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,对信息网络传播权的范围予以界定,并对其侵权责任认定从实务角度来进行论述,以利于处理有关案件。

关键词:交互式传播 避风港原则 红旗原则 ICP 权属文件取证与赔偿

随着互联网技术突飞猛进的发展,传统的信息传播媒介已经不能满足人们对信息的巨大需求,一种新型的互联网传播媒介便应运而生,如数字杂志、数字报纸、数字广播、手机短信、移动电视、网络、桌面视窗、数字电视、数字电影、触摸媒体等。我国政府高度重视新媒体市场的发展,加大对信息网络传播权的保护,各项法律法规相继出台,尤其是《信息网络传播权保护条例》于2006年5月18日公布,于2013年1月30日第一次修订,进一步明确了信息网络传播权的内涵和权利保护的重要意义。

一、信息网络传播权的涵义

我国借鉴美国《数字千年著作权法》和欧盟《电子商务指令》,2011年修订的《著作权法》把信息网络传播权明确纳入了著作权利中,从法律上明确界定了网络传播权、复制权、发行权等权利之间的关系。“信息网络传播权”在我国著作权法中的具体规定是这样的:以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。WCT第8 条的标题为“向公众传播的权利”,其内容为:文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

二、信息网络传播权的特征

信息网络传播权”的概念中可以总结出:“信息网络传播权”最重要的特征就是:它是一种“交互式”的传播。 

为了方便理解什么是“交互式”传播,我们先从传统的著作权谈起。在WCT缔结之前,《伯尔尼公约》已经赋予了作者“广播权”,其定义为通过无线(包括通过卫星)和有线方式传播作品的权利。

传统的广播权有两大特征:

其一,对作品的传播是由传播者单方发起的,网络用户只能被动地接收,而不能对内容和时间加以主动选择;

其二,这类传播采用“点对多”的模式,即用户是不特定的多数,对于通过无线方式播出的节目,在信号覆盖的区域内任何人都可以同时接收;对于通过有线方式播出的节目,有线节目的订户也可以同时欣赏。即使有的广播电台有“听众点歌”栏目,对于那一名打进电话点到歌曲的幸运听众而言,似乎是他选择了广播电台播放的内容,但对于其他不特定网络用户而言,仍然只能被动地收听这首被点播的歌曲。

互联网的出现使传播模式有了革命性的变化,这种变化最突出的体现在于可以实现与“广播”不同的“窄播”,也即“交互式传播”。

交互式传播”在技术上也有两个突出特征:

 其一,对信息内容的传输是由网络用户而非传播者的行为直接触发的。网络用户可以自主地选择信息内容,以及接收传播的时间和地点。正因为如此,“交互式”传播也被称为“按需传播”;

 其二,交互式传播采用“点对点(P2P)”的模式,网络用户是点播内容的特定个人。假设某一服务器上存储了100部电影,可允许众多用户同时登录,并选择电影进行在线欣赏,则每一名用户都可以在各自选定的时间和地点登录服务器,单独选择一部电影进行在线欣赏。用户们登录服务器的时间不同,选择的电影不同,在同一时刻欣赏到的内容当然也不会相同。换言之,对特定电影的传输是在这个特定用户和服务器之间发生的,是两个“点”之间的传输,而不是由服务器这一个“点”同时向无数个不特定的“点”进行的传输。正因为如此,“交互式传播”是典型的“窄播”,而非“广播”。

 “交互式传播”是信息网络传播权的最根本特征,我国《著作权法》中的“信息网络传播权”不能被顾名思义地理解为“通过信息网络传播作品的权利”,而只能是“通过信息网络对作品进行交互式传播的权利”。所以我们在判断一个行为是否侵犯了信息网络传播权时,该行为是否具备交互性自然成为基本标准。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定,网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

因此,按照预定的节目时间表播放作品的,其传播模式是“点对多”而非“点对点”。由于网络用户无法自行选择其中特定一集,而只能观赏正在由网站播出的那一集。在任何一个特定时刻,任何一名用户登录到某网站,欣赏到的内容都是完全相同的。网络用户根本不能自由选择节目内容加以个性化的观赏。这种在线播放行为与电视台将电视连续剧按照预定的时间表顺序播放没有实质性的区别,在性质与后果上完全相同,唯一区别在于电视台使用的传输媒介是电缆或卫星信号,而网站使用的是网线或无线网络;对于一部长达数集的电视连续剧而言,尽管其作为一个整体可以被视为一部作品,但其中的每一集都是相对独立的作品。如果网络用户无法在个人指定的时间选择其中任何一集加以欣赏,“交互性”就无从谈起。

三、侵权责任的认定

 我们比较直观地了解了信息网络传播权的“交互性”特征,可以在司法实践中准确地把握什么行为是信息网络传播行为,进而保护权利人的信息网络传播权。然而,许多作品来源于网络用户的上传,就侵权的认定我们还必须准确把握与信息网络传播权息息相关的两个原则:“避风港原则”和“红旗原则”。

1、避风港原则    

首 先,“避风港原则”的条款最早来自美国1998年制定的《数字千年著作权法案》(以下简称DMCA)。“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时,当网络服务提供商只提供空间服务,并不制作网页内容,如果网络服务提供商被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储,又没有被告知哪些内容应该删除,则网络服务提供商不承担侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定,网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。

避风港原则包括两部分,“通知+移除”。由于网络内容过于庞杂,每个网络服务提供商每天接纳的信息数以百万计,其没有能力进行事先内容审查,一般推定事先对侵权信息的存在不知情。只有权利人将涉嫌侵权的信息通知网络服务提供商,网络服务提供商才能知道存在涉嫌侵权的内容,其应将该内容删除。网络服务提供商将涉嫌侵权内容删除后,不承担侵权责任。但网络服务提供商在接到通知后拒不删除涉嫌侵权内容,应承担间接侵权责任。所以,采取“通知+移除”规则,是对网络服务提供商间接侵权责任的限制。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定,网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

避风港原则”实际上是对不存在主观恶意的网络服务提供商的保护,毕竟网络中的内容过于庞杂,将事先审查信息网络传播权合法性的义务强加于网络服务提供商是不现实的,也是不公平的。形象地讲,网络就是汪洋大海,那些未经授权的作品是狂风巨浪,而网络服务提供商就是外出捕捞的渔船,当渔船接到风浪即将来袭的通知后,可以驶入永远风平浪静的“避风港”,免受风浪的侵 袭。

然而,很多网络服务提供商以“避风港原则”对抗权利人,为了避免“避风港原则”的无限扩大,损害权利人的利益,与“避风港原则”相对应的“红旗原则”几乎同时出现了。

2、红旗原则

“红旗原则”具体体现为“应知”。网络服务提供商提供了信息存储空间,个别网络用户将侵权作品上传。一开始,侵权作品被湮没在众多的作品中,但网络服务提供商通过一些技术手段,例如按点击率自动生成排行榜,或通过其他技术手段将电影作品分成“动作”、“喜剧”、“爱情”、“动画”等门类,而侵权作品在此过程中,可能会升至排行榜的前列,有可能会被归入某一门类。这时,侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起,飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃,仍然说自己不知道侵权作品的存在,显然是站不住脚的。在这种情况下,完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的,应承担共同侵权的责任。未经许可将他人作品聚合到自己的网站上、借助大量侵权的资源获得点击率,进而牟取商业利益的行为当然是需要承担责任的。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。

 侵权责任的区分

在确定网络内容服务商ICP的责任时,要根据其提供服务的方式和对服务内容参与的多少来区分和判定发布者和传播者的责任大小。根据ICP提供服务的不同方式和参与多少,将其分为: 

1、信息服务提供者。ICP此时作为信息的发布者,在网络上向公众发布各种新闻报道、娱乐消息或招聘广告等等信息,在发布之前已履行审查职责,对其行使了充分的编辑方面的控制权,能够预料到它可能造成的后果。若其因故意或过失,损害权利人合法权益,则应承担相应责任。 

2、信息服务传播者。此时ICP作为信息传播者(如提供免费email、网络电话等服务),事先对传播内容不知情,且无法审查,对此不需承担侵权责任。 

3、混合服务提供者。当ICP以提供信息传播服务的方式,但同时对传播信息进行了"有限的编辑措施"时,即为混合服务提供者承担的侵权责任引发诸多争议。最常见的莫过于各大网站的BBS、聊天室,"版主"因其享有"有限的编辑措施",同时被期以像ICP发布者那样屏蔽所有侵权行为是不公平也不实际的。而事实上,ICP版主的设立、过滤软件的使用正是为了预防和减少侵权的发生,起到审查的作用。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定,网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者主动采取相关技术措施,防止侵犯信息网络传播权行为发生的,人民法院可以根据案件具体情况,将其作为认定网络服务提供者不具有过错的考量因素。网络服务提供者采取合理、有效的技术措施,仍难以发现侵权行为的,人民法院一般不认定其明知或者应知网络用户侵害他人信息网络传播权。 

4、ICP存储服务提供者。ICP存储服务多用于各大门户免费个人主页以及电子商务中的"主机托管"或"虚拟主机"服务方面,如QQ空间、新浪微博等等。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条 有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务,主张其不构成共同侵权行为的,人民法院应予支持。网络服务提供者仅通过搜索引擎根据网络用户指令自动提供搜索结果链接的情况,人民法院一般不认定其应知他人利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权。

四、侵权的取证与赔偿

 保全证据公证

 在信息网络传播中,公证机构保全证据可以有效地防止证据灭失,为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的事实依据。保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。公证机构办理保全证据公证,可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施,并制作详细的工作记录。保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项,应当由当事人委托专业机构办理,或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。办理保全互联网上实时数据证据的公证,应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址(网页)、下载、打印(或者刻录光盘)等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本,并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符,可以对保全过程通过屏幕软件进行录像。

公证保全的侵权证据主要有:ISP未经许可通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的证据;网络用户利用ISP提供个人主页、电子布告板系统的服务平台实施侵权行为的证据; ISP引诱、唆使、帮助网络用户将作品上传侵权作品的证据; 经权利人书面告知侵权事实后,仍拒绝删除作品或采取其他合法措施的证据;涉嫌侵权的ISP域名所有人信息的证据。

 著作权权属文件

依据我国著作权法,著作权属于作者,如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《著作权法》第15条规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”,因此,如无相反证明,在影视作品片头、片尾署名的制片者应为著作权人。

当前我国影视作品的署名状况非常混乱。署名包括总制片人、制片人、执行人、出品人、出品单位、联合出品单位、摄制单位、联合摄制单位、参加摄制单位等,林林总总,使公众难以判断到底谁是影视作品的真正著作权人,当事人之间也常因权属而产生纠纷。其中一个重要原因就是拍摄影视作品需要制作许可证,拍完之后发行又需要发行许可证(电视剧)或公映许可证(电影)。许多影视公司因无法取得许可证,只得与有能力办下许可证的单位合作,借用名义或者联合摄制,从而导致影视作品署名多而混乱,无法反映真实权属状况。

一般而言,影视作品片头、片尾署名的“出品单位”或“制作单位”能比较准确地反映作品的著作权权属,在没有“联合出品”和“联合摄制”单位的情况下,影视作品的著作权人就是“出品单位”或“制作单位”。

很多影视作品的片头片尾不仅署有“出品单位”或“制作单位”,还署有“联合出品”或“联合摄制”等单位,有些作品的联合摄制单位多达三十家。从字面意义而言,联合出品或联合摄制单位也是影视作品的共同创作者,可以分享著作权,但实际上很多“联合出品”或“联合摄制”单位只是挂名或仅仅为拍摄提供了一些便捷与帮助,既没有投资也没有参与拍摄,只有那些真正出力出钱的单位才能分享著作权。

获得信息网络传播权的授权,一般要求著作权人提供授权书、有权转授权文件、著作权证明文件。关于著作权证明文件,国内的影视剧以《电视剧发行许可证》或《电影公映许可证》作为证明,香港的影视剧以《发行权证明书》作为证明,国外的影视剧需要提供公证认证的官方证明文件(即《许可证》)作为证明。

 赔偿标准

侵犯权利人信息网络传播权适用“法定赔偿方”法酌情确定赔偿数额时,可作如下考虑:

1、权利人可能的损失或侵权人可能的获利。根据具体案情酌情确定赔偿数额时,最根本的考虑因素应是权利人可能的实际损失与侵权人可能的侵权获利。通过比较两者之间的多少,以较多者为基础,酌情在最高幅度范围内确定赔偿数额。在权利人的实际损失与侵权人的侵权获利无法具体确定、但可能的实际损失明显地比侵权人的可能获利多时,应以权利人可能的实际损失为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿额;反之,则应以侵权人可能的侵权获利为基础酌情确定赔偿数额。另外,被侵权人为制止侵权而支付的合理开支,例如律师费、公证费等,应包括在法定赔偿数额之内。

2、侵权网站的性质。在根据案情酌情确定赔偿数额时,把商业性的以盈利为目的的网站进行侵权和非商业性不以盈利为目的的网站相比,前者赔偿数额要高于后者。因为商业性的网站,其侵权收入不仅是点播、下载的直接收入,还有诸如广告费等其它收益,故点播、下载的直接收入也不足以作为认定被告侵权的依据,应综合评判。

3、侵权网站的侵权时间。在涉案网站上播放侵权作品的时间长短也是实践中确定赔偿数额的一个因素。因为侵权网站一般依靠在网站上提供涉案作品以及其它电影、电视剧的在线播放吸引公众,提高网站的知名度。其提供在线播放和下载的时间越长,所得的潜在利益越大,给权利人造成的票房收入流失等损失也越大。确定赔偿数额是依据被告侵权行为持续的时间、规模以及原告为制止侵权支出的合理费用,综合评估原告的经济损失。

4、侵权作品的点击次数。网站是靠社会公众对网站的点击来提高知名度,增加网站的收入。在网站上提供涉案电影等其他电影的在线播放、下载服务,让社会公众去观看、下载这些电影,就可以提高网站的点击率,增加知名度,提高广告业务量和广告收入。对侵权作品的点击越高,说明网站的知名度越大,侵权人所得潜在利益越高,比如广告收入等。同时,也说明权利人失去一部分观众,减少了相应数额的票房收入越多。权利人通过授权许可等方式许可他人使用自己的作品,可以为自己带来较高的收益,侵权人未经授权提供下载、在线播放,且点击率较高时,势必严重影响了权利人的合法权益。

5、相类似的作品在其他区域内受到侵犯时的赔偿数额。参照其他地区所作的同类案件的赔偿数额,结合本地的经济和侵权性质、侵权后果等作出相应的赔偿数额。

6、权利人许可他人在网络上传播被侵权作品收取的最低版权许可费用的数额。被侵权所受的损失或者侵权行为人因侵权所获得的利益无法准确计算时,权利人提供的同一作品许可他人网上使用的使用费,可以作为确定赔偿额的参考。或者同一作品没有被许可使用,但类似作品的相同许可使用方式也可以作为参考。

7、基于对知识产权的保护,在确定侵权赔偿的标准时还可考虑惩罚性赔偿原则。例如,《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》以及《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》中已经明确提出了对于侵权人可以根据合理使用费的2-5倍的标准进行惩罚性赔偿。

2009年6月,湖北省高院向全省中级法院、武汉市江岸区法院下发《关于侵犯信息网络传播权纠纷案件赔偿标准问题座谈会会议纪要》。就在这份《纪要》准备下发的同时,它已经成为媒体追逐的焦点,因为这份《纪要》就侵犯信息网络传播权纠纷案件赔偿标准给出了明确的答案:首播后二年以上的影片,赔偿数额掌握在2万元人民币以下;对于首播后一年以上二年以内的影片,赔偿数额在2万-5万元之间;对于首播后一年以内知名度高的影片,其赔偿数额可掌握在5万元以上。该标准明确了具体的可操作的赔偿标准,可以作为确定案件赔偿数额的参考。

鉴于目前法院对于信息网络传播权赔偿标准相对较低,而一般网站侵权作品一次性涉及数量较多,一般采取部分诉讼部分谈判的策略,以降低成本提高效率。

五、结语

由网络技术创新不断催生新的网络商业模式,使互联网成为知识产权纠纷高发区。网络版权维权案件类型复杂,网络技术更新周期越来越短,新业务新业态层出不穷。我国的一些法律法规明显已和互联网的发展态势不相符合,即便在知识产权体系完善的一些国家,也在不断摸索和实践之中。本文在全面阐述信息网络传播权的涵义、特征的基础上,结合最新出台的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,对信息网络传播权的范围予以界定,并对其侵权责任进行认定,最后结合信息网络传播侵权案件的一些情况从实务角度提出一些建议。

  

参考文献:

[1] 张建华:《"信息网络传播权保护条例"释义》,中国法制出版社2006年版。 

[2] 从立先:《网络著作权问题研究》,武汉大学出版社2007年版。

[3]  乔生:《信息网络传播权研究》,法律出版社2004年版。

[4] 刘志刚:《电子著作权的合理使用》,社会科学文艺出版社2007年版。

[5] 徐家力:《知识产权在网络及电子商务中的保护》,人民法院出版社2006年版。