中南财经政法大学前校长吴汉东演讲实录：新发展格局与知识产权战略
（本演讲实录系由章超玲根据吴汉东教授于2020年11月29日在第五届知识产权天一论坛所作的演讲速录了发言要点，再由沈燕根据直播回放录像对速录稿记载的发言要点进行了补充整理，最后由吕甲木对该文字稿进行了校对，未经发言人确认。）
吴汉东：中南财经政法大学文澜资深教授、知识产权研究中心主任、博士生导师，中国法学会知识产权法学研究会名誉会长，前中南财经政法大学校长，前中国法学会知识产权法学研究会会长。2009、2011年两次入选英国《知识产权管理》（MIP）杂志评选出的年度“全球知识产权最具影响力50人”名单。
各位同行，大家上午好：
非常高兴在天一论坛做一个发言，我今天的讲题是《新发展格局与知识产权战略》。中央对国际国内发展变革的局势，作出一个重要的研判，那就是以国内大循环为主体，以国内国际双循环为补充的新发展格局。我认为，在国际层面是一个利益全球化的变局，在本土是一个创新驱动发展的大局，无论是国际变局还是国内大局，都离不开知识产权保护。我们看到的过去几十年持续的全球化运动，它意味着世界市场的开放和联系，它的主体制度就是WTO的三大协议，货物贸易协议、服务贸易协议、与贸易有关的知识产权协议。但是我们看到今天逆全球化的这种思潮和行迹非常猖獗，它在挑战WTO的体制，在破坏知识产权国际保护制度。从当下来看，我的分析啊，有三种趋势或三种表象。
首先是碎片化，自从1994年世贸组织成立，TRIPS协议生效以后，WTO的成员方离开了TRIPS协议，签署了300多个双边自由贸易协定，其中就含有知识产权保护，我们称为是TRIPS-PLUS。这个协定和规则补充和完善了TRIPS协议，但是动摇削弱了WTO体制的权威地位。然后是多极化，那就是某一个区域的几个国家和十几个国家签署区域贸易协议，其中包括了知识产权保护。11月15日，东盟十国和中日韩澳新签署了RCEP。这个协定低开高走，原本不考虑知识产权的高水平保护，但现在知识产权条款非常丰富。另外一个,前几天，总书记正式宣布中国政府考虑加入CPTPP。所以这种多极化也是正在改变我们目前的WTO体制。
当然我们最不愿意看到的就是单边化。首先要说美国，从奥巴马的两洋战略，一手抓住太平洋，一手抓住大西洋，他想通过两洋战略，来限制遏制中国的发展。到特朗普的美国优先战略，在相当长的时期，这种民粹主义，贸易中的保护主义，还有外交上的单边主义较为盛行。美国这种保护主义，我在这里列举了各种调查。
首先是针对外国政府的，美国以1988年综合贸易法为基础，美国总统授权美国贸易代表开展一系列的调查。我们所熟悉的301调查、特别301调查，这是针对外国。美国的贸易伙伴，违反了公平贸易原则，包括侵犯美国知识产权，都要进行301调查和特别301调查。如果列为重点国家，一年不改变现状，美国取消最后一个待遇，实行贸易制裁，包括知识产权。除了这个我们所熟悉的301调查、特别301调查以外，还有201调查，就是说你这个国家在国际贸易中的所作所为危害了美国的产业安全，可以动用201调查。还有232调查，232调查是一个大框子，凡是危害美国的国家安全，包括信息安全、军事安全、金融安全、经济安全，都可以动232调查。在特朗普执政期间，所有的调查都用过了，为了保护美国利益遏制贸易伙伴，首当其冲，就是中国。
第二个，337调查，宁波和中国的其他企业走出去，走向美国市场何其艰难，在过去的十多年间，我们受到了337调查的中国企业甚多。337调查是根据美国1930年的关税法337条款，凡是外国企业进入美国市场，违反了公平贸易原则，侵犯了美国的知识产权，它可以进行调查，征收高额关税，禁止产品进入美国市场。在过去的十多年间受到调查的中国企业数量最多、占比最大、败诉率最高。
第三，恶名市场调查，这是美国贸易代表在2011年搞出了一个新招，他在全球的实体市场和网络电商平台进行调查，凡是有侵权行为，都会进入黑名单，坦率而言包括北京的秀水、深圳的罗湖、浙江的义乌，还有阿里巴巴的电商平台都进过这个黑名单。
无论如何，产生公平贸易的纷争，和侵犯知识产权的冲突，根据WTO的规则，两个国家进行磋商，或由第三方斡旋，磋商或斡旋不成的，由专家小组裁定，对裁定不服的，提起上诉。但是现在美国在过去的几年间，以国内法凌驾世界贸易组织的贸易规则之上，采取对抗冲突的方法，单边制裁的方法来取代这种争端解决机制，我认为是不可取的。那么从现在到未来的时间中国怎么进行应对，下面谈下我的观点。
国家知识产权战略是2008年制定和实施的，中央正在制定并将明年出台面向2035年的知识产权强国纲要。这个强国纲要会讲的非常的全面和系统，我从学者的理解，从企业、政府、司法机关怎么做这个视角来谈谈三大战略。
1.全球化的竞争战略。知识产权问题是中国处理国际关系，特别是中美关系挥之不去的一个问题。2018年5月，美国开出第一个报复清单。美国的媒体这样指责中国，说中国是全球化运动最大的受益者。这话不假，中国融入全球化的潮流，取得的外国投资规模最大，经济发展的速度最快。2000年的时候，中国的GDP相当于美国GDP，14.5%不到15%，但是到了去年，中国的GDP相当于美国的65%，今年完全可能突破70%，所以中国的经济发展得益于全球化，得益于加入世贸。所以，总书记说，我们坚决维护多边体制。第二个问题，美国人还说，中国是美国贸易逆差最大的制造者。其实美国跟100多个国家都有贸易逆差，但是美国计算中国占比48%。其实在上个世纪七八十年代，日本对美国形成挑战，日美之间的贸易逆差也只有30%，所以我们今天达到48%，毫无疑问，中国成为他最大的竞争对手。第三，美国人说中国是美国知识产权最大的窃取者，包括战略性的投资，强制性的技术转让，通过网络窃取美国的商业秘密，造成了美国知识产权的损失高达三千亿美元。这是美国开出报复清单的理由所在。
我们如何应对？我就对当下以及未来知识产权的问题，做一个个人的学术研判。我认为中美贸易之争聚焦知识产权之争，将会呈现出一个长期性、复杂性、严峻性的态势。第一个，长期性。中国与美国1979年签订双边自由贸易协定，至今四十余年，中国一直是贸易顺差，美国一直是贸易逆差。所以，美国国会两党每年的议政都拿中国说事，与中国有关的议案要占到议案总量的40%。与中国有关的议案两大问题，一个是人民币汇率，首当其冲的就是知识产权保护。所以我的预判，未来还有相当长的时间会涉及到知识产权。这是因为知识产权是美国的核心竞争力。美国在过去相当长的时间出口产品的50%依赖于知识产权。最近几年的比例更高，他出口产品的65%依赖于知识产权。他认为如果侵犯美国的知识产权，将会使美国的出口贸易，他的产业发展受到严重的损害。第二个，复杂性。毫无疑问，知识产权冲突是一场法律战，但是走在前面的是关税清单，中国的所谓的市场经济地位，还有出口产品的政府补贴的经济战，另外还有涉及到信息安全的网络战，还有人民币汇率的金融战、以及台海问题、南海问题的地域战，它是多种问题交织在一起。第三，严峻性。中国拥抱世界，中国希望与美国的贸易关系正常化。我最近看了拜登的政治团队提出一个观点，就是说美国政府将会联合他的国际盟友制定国际规则来遏制中国在世界上的影响力。因此我认为我们可以从好的方面努力，但是要做坏的可能。中美之间，或者说美国对中国的这种政治围剿、经济脱钩、贸易制裁、技术封锁，未来的拜登政府将会与现在的特朗普政府有所不同，但是方式不同，做法不同，立场不会有任何的变化。我觉得世界有很多的变数，不安定、不稳定、不确定，但是唯一不变的是保护知识产权。
2.产业化发展战略。知识产权是一个法律制度，我们获取专利、版权和商标，只是说法律承认你的私权，但是从国家发展战略来说，从新发展格局的要求来说，我们应该把知识产权转化为有力的生产力，这非常重要。刚才我接受媒体的采访，我谈了这样一个问题，中国制造业现在在国际地位非常显赫，早在2011年，中国已经超越美国成为全球第一制造大国。要知道，美国占据这个王位长达110年了，现在被中国超越了。前年，中国在全球制造业的份额已经高达26%，美国还不到19%，所以联合国评价中国是全球工业制造体系最完备、规模最宏大的唯一国家，中国制造无处不有无时不在。但坦率的说，中国在国际制造业，我们大概只有10%多不到20%的产业是处于先进水平，有些个别的处于领先的水平，但是高达50%以上的产业是处于中低端。宁波有30几个中国制造的冠军企业，表明了宁波制造在中国制造的地位，但是我认为中国企业包括宁波企业走出去，还要走上去。怎么走？知识产权保驾护航，知识产权创造的水平、质量和效益就是衡量制造业水平的一个重要尺度。
3.一体化保护战略。施振荣先生曾经为企业产业的中长期发展规划搞了一个微笑曲线，他是台湾地区宏基公司的创始人。微笑曲线是什么呢？企业是两端可以挣钱的，可以形成核心竞争力的，一个是研发，一个是营销。那么我把它改造成为一个知识产权的微笑曲线，也就是创新研发、品牌营销，研发阶段靠什么？专利、版权、know-how，可以使企业和产业掌握市场的主动，营销靠商号、商标，可以争夺消费者，维持市场份额。那么我们谈到知识产权保护必须是一体化保护，我当下提这么三个问题：首先救济措施，把程序法和实体法结合起来，特别要注重诉前程序的运用问题，特别是行为保全、证据保全、财产保全，我们还用的不够用的不充分。第二个，刑事处罚。这是一个国际动向。刑事处罚在商业秘密这个领域表现得最为强烈。德国在1986年制定的专门法就是《经济间谍犯罪法》，美国联邦制订的第一个成文法就叫做《反经济间谍法》。毫无疑问，都采取刑事制裁的手段来打击相关犯罪。当然，我们在盛行这样一个基本原则上，还要加大刑事制裁的措施，把民事救济和刑事制裁很好的结合起来。第三，扩张管辖。一个动向，美国在搞长臂管辖，对外国企业和个人侵犯美国的知识产权，特别是know-how，如果认定为构成侵权，特别是犯罪，他采取长臂管辖，在全球追溯。这个问题我们怎么应对？我觉得中国的企业走出去，海外维权，其实就会使得我们在国内某个法院依照中国法认定的知识产权，能够在海外也能够得到救济和保护。这都是我们司法保护面临的疑难问题和重点问题。谢谢各位。